- 사례 1 -
A는 배우자가 경영하는 식당의 지하실에서 종업원들인 피해자(35세의 유부녀) 및 다른 사람들과 노래를 부르며 놀던 중 다른 종업원이 노래를 부르는 동안 피해자를 뒤에서 껴안고 부루스를 추면서 피해자의 유방을 만졌다.
의사에 반하는 성적 접촉이 있으면 그 힘의 대소강약(大小强弱) 불문하고 강제추행
강간죄는 상대방의 반항을 억압하거나 항거를 불가능하게 할 정도의 강한 폭행 또는 협박을 통해 피해자를 간음하는 범죄이다. 그런데 위 사례에서 A는 피해자의 뒤에서 껴안고 가슴을 만졌는데, 이 정도는 상대방이 충분히 피하거나 뿌리칠 수 있었던 걸로 보인다. 폭행의 정도로만 따지면 상대방이 저항을 못하게 할 정도까지는 아니다. 이 경우에도 강제추행죄가 성립할까.
대법원은 “강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.”고 보았다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결).
즉, A가 피해자와 춤을 추면서 피해자의 가슴을 만진 행위가 순간적인 행위에 불과하더라도 피해자의 의사에 반하여 행하여진 유형력의 행사에 해당하고 피해자의 성적 자유를 침해할 뿐만 아니라 일반인의 입장에서도 추행행위라고 평가될 수 있는 것으로서, 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되어 강제추행에 해당된다고 평가한 것이다.
- 사례 2 -
B는 밤에 술을 마시고 배회하던 중 버스에서 내려 혼자 걸어가는 피해자(여, 17세)를 발견하고 마스크를 착용한 채 뒤따라가다가 인적이 없고 외진 곳에서 가까이 접근하여 껴안으려 하였으나, 피해자가 뒤돌아보면서 소리치자 그 상태로 몇 초 동안 쳐다보다가 다시 오던 길로 되돌아갔다.
심지어, 접촉이 없었더라도 추행의 고의로 폭행하였다면 강제추행 미수 성립 가능
사례1에서 A는 피해자를 만졌지만, B는 피해자를 껴안으려다가 안지 못하고 되돌아 갔을 뿐이다. B가 추행의 고의로 순간적이나마 폭행을 한 것으로 볼 수 있다면 강제추행미수죄가 성립할 것이다. B가 폭행을 가하였다고 볼 수 있을까.
대법원은 “피고인과 갑의 관계, 갑의 연령과 의사, 행위에 이르게 된 경위와 당시 상황, 행위 후 갑의 반응 및 행위가 갑에게 미친 영향 등을 고려하여 보면, 피고인은 갑을 추행하기 위해 뒤따라간 것으로 추행의 고의를 인정할 수 있고, 피고인이 가까이 접근하여 갑자기 뒤에서 껴안는 행위는 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 갑의 성적 자유를 침해하는 행위여서 그 자체로.
이른바 ‘기습추행’ 행위로 볼 수 있으므로, 피고인의 팔이 갑의 몸에 닿지 않았더라도 양팔을 높이 들어 갑자기 뒤에서 껴안으려는 행위는 갑의 의사에 반하는 유형력의 행사로서 폭행행위에 해당하며, 그때 ‘기습추행’에 관한 실행의 착수가 있는데, 마침 갑이 뒤돌아보면서 소리치는 바람에 몸을 껴안는 추행의 결과에 이르지 못하고 미수에 그쳤으므로, 피고인의 행위는 아동·청소년에 대한 강제추행미수죄에 해당한다”고 판단하였다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결).
반면에 원심은 “기습추행에 해당하지 아니하므로(그 행위 자체로 피해자에 대한 추행행위에 해당하는 폭행행위가 존재하지 아니한다), 피고인이 피해자의 반항을 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시하였을 때에 강제추행죄의 실행의 착수가 있다고 보아야 한다. 그런데 피고인이 피해자를 뒤따라 가다가 1m 정도 간격을 두고 양팔을 높이 들어 벌린 자세를 취한 행위나 몇 초 동안.
피해자를 빤히 쳐다본 행위만으로는 피해자의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행이나 협박이라고 보기 어렵고, 달리 이러한 폭행·협박을 인정할 증거도 없다. 따라서 피고인의 위 행위만으로 강제추행의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.”고 판단하였다(서울고등법원 2015. 4. 24. 선고 2015노226 판결).